被征用土地的买回权制度研究

被征用土地的买回权制度（以下简称为买回权制度）作为土地征用程序的附属程序或补救性程序，其确立与发展须以健全的物权制度为基础，以完备的行政法制为依托。目前，对该制度的研究集中在实行土地私有制的国家，如法国、韩国，而在实行土地公有制的社会主义国家，该制度一直都未能引起人们的重视。这一方面是由于土地公有制度对土地所有权流转的内在排斥性，另一方面却是对买回权制度本身的关注不足，忽略了其存在的合理性与运作的可能性。
1．买回权的应有之义
所谓买回权，是指被征用土地原所有者在征用所据以存在的公益目的未能实现的情况下请求买回该幅土地的权利。对这一概念应从以下几个方面理解：
（1）就主体而言，买回权的权利主体只能是被征用土地的原所有者。在实行土地私有的国家如法国，土地可以作为遗产被继承，因此权利主体将扩及被征用土地的合法继承人；而在土地公有制下，原所有者的范围受到严格限定。根据我国民法通则与土地管理法，能够成为买回权权利主体的只可能是被征用土地的原集体组织。与此相对应的，买回权的义务主体是代表国家行使土地征用权的政府。
（2）就买回权的标的而言，只能是所有权发生实质性转移的被征用的土地。在区分“土地征收”和“土地征用”的国家，买回权的标的是被征收的土地，其范围不得大于实际征地范围。
（3）就买回权的行使条件而言，土地征用的公益目的未能实现是行使买回权前提条件，同时行使买回权还须符合法律有关行使期间的规定。
须要说明的是上述定义仅仅是对买回权的应有之义的概括，在不同国家，不同的土地所有制形态下，其内涵和外延都不尽相同。中国要确立买回权制度，首先要明确的就是对买回权的适当性定位，但无论其具体内容和形式如何演变，都不能脱离上述基础性概念。
2．买回权的性质
买回权虽然只能作为征用程序的附属程序存在，但它并非以退回土地征用的补偿金和收回被征用土地为行使目的。相反，它是在认同土地征用的法律效果的前提下启动的又一项所有权转移请求程序，具有相对独立性。这是由买回权自身的性质所决定的。买回权是一种具有公权性质的私权。买回权首先是作为私权存在的，在法律所规定的“公益目的”未实现状态下，行使买回权的目的具有相对私益性；并且，买回权中的主要法律关系也具有私法性质，因为政府在与原所有人（不论是私有制中的个人还是公有制的集体）就被征用土地所有权回购问题进行协商时，双方是处于平等地位，所达成的协议也是双方合意的结果。其次，买回权又体现出很强的公法性质，一方面，它附属于土地征用程序，须通过专门的土地征用法或行政法等公法来进行规制；另一方面，政府的“所有权人”与“管理人”的双重身份的竟合，及被征用土地原所有人在征用程序中的行政相对人身份，不可避免地会对买回权行使产生潜在影响，使政府在协商过程中处于一种相对优位。因此，买回权作为一种请求政府作出特定给付的私权，受到了较多来自公法的限制，这使得该项权利一经确立即被赋予较强的公法色彩。
买回权的这一特性，导致了它在法律适用上的二元性。在缺乏专门性规定的情况下，民法规则与行政法规则均可成为裁判依据。法国在买回权诉讼方面就规定，对于征收单位拒绝原所有者的买回权主张的，原所有者及其继承人可向一般民事法庭起诉，由民事法庭裁决买回权是否存在；而当对公用征收所指定的目的使用问题存在争议时，则应由行政法院裁判，这也是民事法庭进行审判的前提。

二、制度选择的法律理论依据

对于任何一项具体制度的设计与诠释都不可能仅根据某个单一的、绝对的因素或原因去加以论证。“除非把我们所看到的与某种理论结构相结合，我们无法对世界的无序作出较多的观念判断”。 因此，从买回权制度所包含的法律价值或法律理念出发，说明该制度存在的合理性与必要性，会获得更强的说服力与认同感。
（一）利益衡平——买回权制度的理论出发点
所谓利益，即“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待；因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人们关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西。” [3]法律的任务，并不在于创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。对于买回权制度而言，它所要维护的是被征用土地的原所有人的利益。虽然这种利益在性质归属上具有相对性，尤其是我国集体土地所有权人的利益性质更为复杂，但是，对它进行适当的分类又是必要的。这是因为，当利益发生冲突，只有将它们置于同一范畴内，才具有可比性，也才有进行权衡的价值。
庞德将法律秩序所应保护的利益分为三类：个人利益、公共利益和社会利益，但他同时又指出，公共利益包括“国家作为法人的利益”和“国家作为社会利益捍卫者的利益”。这就使得社会利益被实质上纳入公共利益的范畴，而这些社会利益中又蕴涵着很多从另一角度可以视作个人利益的利益，这实际上又模糊了利益界定标准。不过，我们却可以在此基础上把利益归纳为“私益”与“公益”两类，而这种归纳又以相对性为分析基点，其外延的界定须在具体情况中个别进行。对于在利益发生冲突时，避开现存的法律原则、规则，而直接就具体事实中的利益作衡量的要求而言，这种划分无疑是最好的选择。
在买回权制度中，同样存在“公益”与“私益”这两类不同性质的利益，这是由土地所有权本身的利益双重性决定的，并且，它们在被征用土地所有权的移转过程中表现尤为明显。买回权制度的直接目的是维护“私益”。土地征用作为一种强制性剥夺土地所有权的行政行为，其得以成立必须是以公共利益为唯一目的，是依据国家主权实现对“公益”的追求。一旦这种追求无法实现，即被征用土地失去了公益目的的依托，该幅土地就处于不稳定状态，而土地所有权的转移也不再具有合理性，在这种情况下，对原土地所有人的“私益”的维护只有通过买回权制度来实现。中国虽然实行社会主义土地公有所有权制度，但这不意味着土地所有权的绝对的公益性，它同样允许私益的存在。对集体土地所有权而言，它相对于单个的社会成员来说具有公益性，而在土地征用程序中，相对于公共利益目的，它只能是一种私益性权利，必须服从公权力的行使。因此，如果原集体所有人的私益受到侵害，也有维护的必要。
从利益衡平的角度来看，买回权对维护私益的过程又是利益衡平的过程。它能够有效克服中国传统的土地所有权移转中的单向流动性以及国家对土地所有权的垄断中的利益失衡。土地所有权移转中的单向流动性是指在土地所有权移转过程中，只可能是集体所有的土地转归国家所有，不可能是国家所有的土地转归集体所有。这是由于我国法律禁止所有权的买卖、赠予、互易和投资，其后果必然是国有土地所有权客体的地域范围不断增加，而集体土地所有权客体不断减少。如果经征用而发生移转的土地并未按公益目的使用，而继续为国家保有，那么它“实质上是国家借行政权力与集体争夺经济利益的结果”。 这种利益失衡正是法律，特别是现代行政法所力图改变的。
（二）权力制衡——买回权制度正义价值的追求
“凡有权者都易于滥用权力，这是万古不易的经验。有权的人都是最大限度地使用手中的权力。从事物的本质来看，要防止这样的滥用权力，就必须以权束权”。 这种对权力制衡的要求，实质上是追求正义价值的外在表现。对于正义，并没有一个得到普遍认可的界定，它通常被认为是人类精神上的某种态度，一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向。亚里士多德将正义分为分配正义与矫正正义时指出，“分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题”。 正因为正义与权利、义务相关联，所以它能够成为一项法律的基本价值目标及具体制度的评判标准，而买回权制度正是试图在利益衡平的基础上实现权力制衡，最终符合正义的要求。“一种不能唤起民众对立法者选择法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵守法律？……确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较法制力更为重要” 。
征而不用，多征少用，早征迟用是我国土地征用权“滥用”的典型表现。究其原因，一方面是我国法律未对“公共利益”这一启动土地征用权的前提条件作出明确的界定，使得在实际操作中扩大到所有的经济建设领域。另一方面则是缺乏与土地征用权力结构相平衡的权利体系，无法对权力的行使进行有效的抵制与监督，“一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡”。 因此，买回权制度之于土地征用制度，是“以权利制约权力”理论的具体运用。这种公民权利对行政权力的渗透不仅是法的精神的内在要求，也是依法行政的重要保证。
正如前面所指明，买回权是一种具有公权性质的私权，它所含有的“公权”性质使买回权较之纯粹的私权具有更强的对抗效果。德国行政法学者将这种私人公权利概括为，“个别的人民依‘公法’所赋予的‘法律上的力’，以追求个人的利益为目的，而可以要求国家（或类似的团体）作一定的行为（包括作为，不作为或忍受）的权能。” 买回权制度为原所有人权利的介入提供了依据，使其获得正当的途径和形式制约行政权行使主体的滥用权力的行为和制约行政系统中无效率行政行为。任何一项法律制度都无法拒绝正义的评判标准，而“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维持了这种平衡”。
（三）合理用地——买回权制度效益价值的体现
效益作为经济学上的概念，表达的是投入与产出、成本与收益的关系，即以最少的资源消耗取得最多的效果。随着人们对法与经济内在联系的认识加深，效益逐渐成为当代法律制度的基本价值目标之一，尤其在土地资源法律领域，如何实现土地资源最大限度地优化使用与配置则成为有关法律的新使命。
我国土地管理法规定的合理利用土地，不仅已发展为一项基本原则，而且将效益目标具体化，即通过对土地利用的合理性、适宜性和可持续性这三方面的要求，实现土地经济效益与环境效益的最大化。土地征用当然也不应背离这一目标，但是，被征用土地的公益目的的使用无法实现的现象又是客观存在的，其结果往往是土地的低效利用。据国家土地管理局1997年调查统计，全国被征后闲置的土地11.65万公顷，占征地总面积的5.8%，其中耕地6.28万公顷，占闲置土地总面积的54%，且有3.45万公顷闲置耕地已无法耕种。针对这种现象，土地管理法作出了相应的制度安排，如“土地用途管制制度”、“占用耕地补偿制度”、“基本农田保护制度”等。但是，这种强制性法律规范所能带来的现实效益是有限的，被征用土地的合理利用成为一大难点。
根据新制度经济学的观念，在制度安排中，最重要的是产权的界定。财产权经济理论表明，随着土地不同用途以相对价值的变化，权利可能会经常被重新界定。因此，一旦被征用土地的公益目的无法实现，原所有人通过行使买回权重新取得所有权，是追求土地利用效益的最有效途径。科斯定理的第二条定律指出，如果存在实在的交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生，在这些情况下，合意的法律规则是使交易成本的效应减至最低的规则。简单地说就是如果我们选择基于合意的买回权制度，则可以减少不必要的交易成本。相对于强制性规范而言，它更易于达到土地资源最优化配置的最有效益的结果。

三、构建买回权制度对中国土地法律制度的挑战与创新

（一）土地所有权制度重构
土地所有权制度是现代土地制度中的根本性制度。按照我国宪法、民法通则及土地管理法的规定，我国实行社会主义的土地公有所有权制度，即土地国家所有权与集体所有权制度，并且土地所有权不能以任何形式交易。这意味着国有土地的所有权是唯一的和不可转让的，而集体土地除了被依法征用成为国有土地外，其所有权性质也是不能改变的。实行土地所有权不可交易原则主要是基于维护土地公有制，保护耕地和其他农业用地、保证国家建设用地等方面的考虑。但是在国家大量征用集体土地的情况下，土地所有权的单向转移损害了集体土地所有人的权益。另一方面，“排他性的创设是有效使用资源的必要条件而非充分条件，如果土地所有者没有能力或急于利用土地资源，则土地资源的优化配置将无从实现”。 因此，无论是从权益的维护与衡平角度，还是从土地的合理利用角度，买回权制度都有其积极意义。但是对该制度的确认又必然会影响现有的土地所有权制度构架，与有些学者提出的取消集体土地所有权，实行农村土地私有化或国有化这两种极端性意见不同，这里所指的土地所有权制度重构并不会涉及对土地（主要是指集体所有土地）的再分配。但是，它却会对现有的土地所有权制度中的某些具体方面提出新的要求，主要体现在：
1．在土地所有权问题上国家与集体关系的重新定位
我国宪法第12条规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体财产”。由此可见，国家土地所有权与集体土地所有权被置于同等的法律地位，应受到法律的同等保护，然而在具体法律的制定与实施过程中，这种平等原则并未能真正贯彻。例如民法通则规定了国有土地所有权推定制度，这一制度的存在，使得国有土地所有权的绝对性与集体土地所有权的相对性之间的鸿沟更为明显。国家与集体在土地所有权问题上，处于事实上的不平等地位。买回权制度得以确立，首先就要改变这种失衡状态，恢复集体土地所有权的独立性和两种土地所有权的平等性。只有基于这种平等关系，国家与集体在被征用土地的回购问题上才有达成合意的可能。这是买回权的性质所要求的。
需要说明的一点是，集体土地所有权的不完全性并不妨碍集体所有权人行使买回权，法律对集体土地所有权的限制主要体现在其处分权能上，它与基于被征用土地的原所有权的买回权是两个不同范畴的问题。此外，土地所有权的双重性质决定集体土地所有权必然具有团体性（“公益性”）和分散性（“私益性”）。法律所要限制的只是集体组织基于小团体利益对土地的使用处分行为，而对于国家与集体组织在公益层面从事的被征用土地回购行为，这种限制是不必要的，买回权制度对主体范围的严格限定本身就能将土地所有权流转控制在极小范围内。
2．集体土地所有权主体的再确认
保留集体土地权的首要问题是解决所有权主体虚位问题。
只有集体土地所有权主体得到明确，买回权制度才具有实际可操作性。根据民法通则和土地管理法，土地集体所有权的主体有三：村农民集体；农业集体经济组织的农民集体和乡（镇）农民集体。但是，现实情况是，由于在大多数地区，农民集体经济组织已经解体或者名存实亡，农民缺乏行使集体所有权的组织形式和程序，有些甚至缺乏行使集体所有权的动机。 所谓土地集体所有实为少数人专有。这种现状不仅造成了广大农民对土地的疏离，没有归属感，而且也对集体土地所有权制度本身产生了质疑，在这种状况下，买回权制度即使确立，也不具备实际操作性。
对此，有学者提出采用合作社的组织形式。主张合作社在现实基础上先界定哪些集体成员为社员，再由社员自愿组成合作社；在合作社未成立之前，则继续采取现行法中的做法，由村民委员会作为所有权人的代理人行使集体土地所有权，具体问题则通过立法予以明确。 另一种建议是：原则上农村的土地属于村民小组集体所有；如果有的地区土地已经统一归村所有，双层经营的统一服务或管理协调职能都在村，村民小组的土地界限已打破，则由村集体享有土地所有权；乡农民集体所有的土地，则应当明确由乡辖各村或村民小组共有。
这两种建议虽然在具体设计上相异，但却具有相同的目的，即注意从内部结构上使农民真正参与，从而使集体土地所有权真正成为农村劳动群众集体所有权。这一精神应当在我国物权法的制定中得到体现，从而为买加权的实现提供制度支持。
（二）完善我国土地征用制度
买回权制度作为土地征用程序的补救性程序，其确立是土地征用制度进步的一个主要标志。与其他国家相比，我国是适用土地征用较多的国家，在国家权力集中、土地征用立法不完善的情况下，要确立买回权制度并不能一蹴而就，它还需要土地征用制度的自我调整与完善。
1．对“土地征用”的诠释
根据有关法律法规，土地征用是指国家出于公共利益的需要，基于国家的最高统治权，依法定程序强制收取集体土地所有权并给予合理补偿的行政行为。我国土地征用的标的主要是集体土地所有权，它相当于现代多数国家和地区土地立法及理论中的“土地征收”的概念。“土地征用”实质上是以土地的使用权为标的，且于使用完毕后，仍将土地归还原所有人或原使用权人，而土地所有权并未发生转移。但我国法律中并未将土地使用权列为征用对象，土地管理法第五十七条有关“临时使用土地”的规定虽较为接近，但却缺乏“公共目的”这一基础要件。正因如此，笔者认为“土地征用”概念在我国现行法律体系中不会产生歧义，本文也沿用这一称谓。但是，如果制定单行法则仍应当重新界定“土地征用”与“土地征收”，以确保概念的科学性和一致性。
之所以对“土地征用”这一概念进行专门的解释，只因为它与买回权在标的上具有关联性。买回权的标的只能是所有权发生转移的被征用土地。因此，如果“土地征用”将土地使用权也纳入其征用范围，则会导致对买回权的误解。另须说明的是，土地管理第五十八条第一项和第六十四条第一项规定，出于公共利益需要，政府可以收回国有土地使用权，农村集体经济组织可以收回集体土地使用权。有的学者视之为“土地征用”，是不准确的，这种情况实质上属于土地所有权人行使其所有权的行为，二者不应混清。
2．明确界定土地征用目的（“公共利益”）的范围
对“公共利益”进行界定具有双重意义，其一是为土地征用行政行为的合法性提供法律依据。其二则是为买回权的行使提供判断标准。我国宪法第10条第3款和土地管理法第2条第4款，都规定了土地征用的目的是公共利益。然而，在实际操作中，“公共利益”这一范畴被扩大化了，扩大到所有的经济建设领域既包括公益性的，也包括商业性的。在一些地方性法规中，甚至直接将建设需要等同于公共利益需要。其结果必然是土地征用权的滥用，买回权在此状态下也难以启动。法国公用征收法就明确规定，公共目的的规定不明确时，原所有者不能主张买回的权利。鉴于这两种需要，应通过立法中对“公共利益”范围作出明确的界定。
从国外经验看，界定“公共利益”范畴的内涵一般被认为应具备两项内容：一是须有公共的使用的性质，二是须有公共利益的用途。而对其外延的界定则主要采用以下几种方法：
a．列举式，即详细列举出可以发动土地征用权的各项事业。这里可以采用排他性条款，也可以采取非排他性条款。例如日本、印度、波兰等。
b．概括式，即在法律中仅笼统地规定土地征用必须为公益目的，保留了对国家行政权和法定解释的司法权以相当大的自主权。例如美国、菲律宾、越南及我国香港特别行政区。
c．概括式与列举式相结合，即先作出概括式规定，然后再列出一些具体的公共事业。如韩国、我国台湾地区。
上述三种方案中，第一种方式缺乏灵活性，但易于操作；第二种方案虽具有较强的灵活性，但弹性太大，不易操作。故第三种方案兼前二者之长，对我国而言，具有较强的可适用性，建议在立法中采纳。
（三）建立健全土地价值评估制度
土地价值评估，是对一定范围内的特定土地价值进行评价和估算。我国现行的土地价值评估制度，是在计划经济体制基础上逐步建立起来的。其基本特点是，没有完整的土地价值理论，土地交易完全是政府行为，土地价格标准完全由政府确定。针对这些问题，对土地价值评估制度的改造应当主要集中在两个方面：其一是，逐步建立起完整的土地价值理论体系，以土地综合价值理论取代单一的劳动价值理论。其二建立以实现市场经济条件下土地资源的合理配置为目标的土地评估法律制度体系，逐步完善土地法律的立法体系与执法体系。这对于买回制度的意义主要表现在两个方面：
1．准确确定被征用土地的交易价值
被征用土地的交易价值不能简单地用土地征用补偿金来体现，后者所体现的只是土地的征用价值。由于补偿金的范围和标准通常按国家有关法律规定来执行，因此，土地的征用价值一般是固定不变的，而交易价值则会随市场供求和其他市场情况的变动而变动。交易通常还反映社会，政治及土地的权利内容等非经济因素，因此，在集体所有人在行使买回权时，必须要先进行土地价值评估，确立行使买回权时被征用土地的交易价格，补偿金额只是作为参考因素。
2．合理确定买回权的行使期间
由于买回权的行使必须以征用单位在一定期间内不按公共目的使用土地为前提，因此，这一具体期间的确定直接影响原土地所有人的权利的实现。为了符合合理用地目的，对期间的规定同样须借助土地价值评估制度，对不同类型的土地经济价值与环境价值进行综合评估，分别确定出最合适的时限。如果这一期间被不合理拉长，则可能使该土地恢复到原所有者的原状的成本过高，从而抑制原所有者行使买回权，违背该制度设立的初衷。

主要参考文献
1. 国土资源部《国外土地征用制度比较研究》。
2. 尹田《法国物权法》，法律出版社，1998年版。
3. 温丰文《现代社会与土地所有权理论之发展》，台南图书出版社公司，1984年版。
4. 江平主编《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社，1999年版。
5. 王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社，1997年版。
6. 赵红梅《房地产法论》，中国政法大学出版社，1996年版。
7. 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政治大学出版社1997年版